El viernes pasado, la Comisión de Constitución del Senado aprobó, por nueve votos contra tres, el reglamento que regirá el próximo proceso para elegir magistrados del Tribunal Constitucional. Si se toma en cuenta que el Senado ha concentrado buena parte de las atribuciones de elección de altos cargos del Estado, esta será su primera gran prueba. Lo que está en juego, además, no es una vacante, sino casi el Tribunal en pleno. Seis de sus siete magistrados terminan su mandato en mayo de 2027 y el proceso debería arrancar en diciembre.
La reforma más importante de los últimos años fue la de 2020. La Ley 31031 obligó a que la selección de candidatos se hiciera por concurso público de méritos, a cargo de una comisión especial del Congreso. La idea parecía sensata. Se trataba de separar una etapa de evaluación, que en principio debería ser técnica, de la decisión política propiamente dicha. Precisamente por eso uno podría preguntarse por qué esa evaluación no se encarga a una universidad o a una instancia neutral, en lugar de dejarla en manos de quienes luego votan.
En la comisión, el debate se centró en el peso de la entrevista personal. El texto inicial le daba 40 puntos frente a 60 del currículo, y finalmente quedó en 30 y 70. Las bancadas que controlan el Senado defendieron la entrevista como el momento para conocer el criterio de los postulantes. La oposición pidió reducirla a 15 puntos en nombre del mérito. Es una discusión comprensible, porque la entrevista la califican los propios senadores y es ahí donde más fácilmente se cuela la preferencia política.
No obstante, a la luz de las reformas que no se han hecho, este es un debate engañoso y, en gran medida, irrelevante. La elección de magistrados constitucionales siempre ha tenido un margen enorme de discrecionalidad política, aquí y en cualquier parte. En nuestro caso, además, la última palabra la tiene un Senado de 60 miembros que necesita 40 votos para elegir. El puntaje solo decide quién entra en la lista de aptos. Después, el mérito queda subordinado a la votación, y no sería raro que los mejores currículos se queden sin respaldo mientras otros, con menos credenciales, pero mejores amistades, lleguen al Tribunal. Discutir si la entrevista vale 30 o 15 puntos es como discutir las reglas de admisión a un club privado cuya junta directiva es, al final, la que decide.
El problema de fondo
El problema de fondo es otro y creo que resulta fundamental que lo discutamos abiertamente. Me refiero a cómo evitar que el poder se concentre en el proceso de selección y elección. A mi juicio, ese es el problema estructural que explica muchos de los problemas en la actuación del TC.
Cuando Hans Kelsen pensó el diseño de los tribunales constitucionales, tuvo muy presente este riesgo. En su célebre texto de 1928 sobre la garantía jurisdiccional de la Constitución advirtió que no convenía aceptar sin reservas «ni la simple elección por el Parlamento ni el nombramiento exclusivo» del jefe de Estado o del Gobierno. Propuso combinar ambas vías e incluso sugirió que las facultades de Derecho propusieran candidatos para una parte de los puestos. La preocupación era obvia. Un tribunal que resuelve los conflictos del poder necesita la confianza y, a la vez, la distancia de sus protagonistas.
Hay que reconocer que la práctica comparada no siempre sigue al pie de la letra el consejo de Kelsen. Pero en todos los modelos que funcionan razonablemente se repite una misma preocupación: que el poder de elección no quede en manos de un único poder. Incluso en Alemania, donde la elección corresponde a las dos cámaras, el poder se reparte. La mitad de los jueces la elige el Bundestag, que representa a la nación, y la otra mitad, el Bundesrat, que representa a los Länder (Estados federados). Así, ninguna mayoría puede hacerse del control del proceso de elección de los integrantes del Tribunal. Donde ese reparto falta, como en Polonia o Hungría, una sola asamblea ha bastado para que una mayoría tome el control de su tribunal constitucional. El modelo más extendido es el mixto. En Italia, el presidente, el Parlamento y las altas cortes nombran cinco magistrados cada uno. En España intervienen las dos cámaras, el Gobierno y el Consejo General del Poder Judicial. En Chile participan el presidente, el Congreso y la Corte Suprema. Y en Colombia, el caso más parecido al nuestro, elige el Senado, pero solo entre ternas que presentan el presidente, la Corte Suprema y el Consejo de Estado.
En este punto, el modelo peruano ha retrocedido. La Constitución de 1979 lo había entendido bien, y el Tribunal de Garantías Constitucionales se integraba con tres miembros designados por el Congreso, tres por el Ejecutivo y tres por la Corte Suprema. La Constitución del 93 concentró la elección en el Congreso unicameral. Ahora ni siquiera es el pleno del Congreso, sino únicamente el Senado. Si la legitimidad del Tribunal ya venía cuestionada, cabe esperar que lo esté aún más y que las tensiones en cada elección no disminuyan.
Por eso creo que este proceso exige algo más que un buen reglamento. Exige abrir la discusión sobre quién designa, aunque sea pensando en una reforma futura, y buscar desde ya fórmulas para que otras instituciones participen, equilibrando el poder de designación. Exige, además, un acuerdo político para romper el ciclo de recambios en bloque. Elegir seis de siete magistrados al mismo tiempo pone en manos de una sola mayoría, en un solo momento, casi todo el Tribunal. Es exactamente el escenario que Kelsen quería evitar: una sola mayoría decidiendo sobre casi todo el Tribunal. Una renovación escalonada, como la española por tercios, impediría que una mayoría pasajera recomponga el Tribunal a su medida. La pregunta que corresponde hacerse en el pleno del Senado, cuando se discuta la propuesta de reglamento, no es cuánto vale la entrevista, sino cómo impedir que el poder de designar al máximo tribunal jurisdiccional del país se concentre en una sola cámara política.
